Zaradi zagotavljanja nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila je naročnik po objavi odločitve o oddaji javnega naročila dolžan omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Dodatno, če naročnik ni opravil popolnega pregleda ponudb, mora omogočiti vpogled vsem ponudnikom. Vsled navedenega je naročnik skladno s petim odstavkom 35. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju: ZJN-3) zavezan ponudniku, ki v roku treh delovnih dni po objavi odločitve zahteva vpogled, dovoliti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika najkasneje v treh delovnih dneh od prejema zahteve, razen v tiste dele, ki predstavljajo poslovno skrivnost, tajne podatke v skladu z zakonom, ki ureja dostop do tajnih podatkov in osebne podatke, ki se varujejo v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika je namreč edini način, da neizbrani ponudniki preverijo, ali so bila v postopku javnega naročanja in zlasti pri izbiri o oddaji javnega naročila, spoštovana vsa temeljna načela javnega naročanja, tj. da je bila odločitev o izbiri, ki jo je izdal naročnik, zakonita.

Ta prispevek se ukvarja z razrešitvijo dveh pogostih dilem, s katerima se v zvezi z vprašanjem poslovne skrivnosti soočajo naročniki v postopkih javnega naročanja. Prva dilema s katero se soočajo naročniki je vprašanje, (1) kako je naročnik dolžan ravnati, ko izbrani ponudnik nikjer v svoji ponudbi ni navedel, da je določena informacija »poslovna skrivnost«, kljub temu da iz same narave informacije tovrstna lastnost izhaja in druga dilema, (2) kako je naročnik dolžan ravnati, ko ponudnik določene informacije s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti določi kot poslovno skrivnost, pa iz same narave informacije izhaja, da za tovrstno označitev ni nikakršnega upravičenja.

Uvodoma pojasnjujemo, da prvi odstavek 35. člena ZJN-3 določa zgolj to, da naročnik ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot poslovno skrivnost. Same definicije termina »poslovna skrivnost« ZJN-3 ne pozna, zato se moramo do nje dokopati prek določb Zakona o poslovni skrivnosti (v nadaljevanju: ZPosS) na katerega posredno napotuje sam 35. člen ZJN-3. Le-ta v prvem odstavku 2. člena določa, da pojem »poslovna skrivnost« zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije in gre za skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij, ima tržno vrednost in je imetnik poslovne skrivnosti v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.

Kako daleč seže dolžnost naročnika varovati poslovno skrivnost ponudnika  

Po jezikovni razlagi določbe 35. člena ZJN-3 nedvomno izhaja, da naročnik ni dolžan presojati, ali je morda poslovna skrivnost določen podatek, ki ga ponudnik ni označil kot poslovno skrivnost, torej sama označitev določene informacije, kot poslovna skrivnost, spada v sfero skrbnosti samega ponudnika. Upoštevajoč navedeno, pa vseeno opozarjamo naročnike, da pa si kljub temu, samega načina oziroma metode označitve informacije kot poslovne skrivnosti, ne smejo razlagati preveč togo. Na to je opozorila že Državna revizijska komisija v odločitvi št. 018-213/2016 z dne 5. 12. 2016, iz katere izhaja, da v primeru, ko ponudnik določene informacije za poslovno skrivnost ne označi strogo na način, kot je to zahteval naročnik je »navodilo naročnika o tem, kako naj ponudniki v svojih ponudbah označijo podatke, ki naj se varujejo kot poslovna skrivnost, mogoče razumeti le kot napotilo, katerega namen je iskati v olajšanju postopka morebitnega vpogleda v ponudbo in nikakor ne v negaciji določb ZGD-1«. V konkretni zadevi je namreč že iz samega sklepa o določitvi poslovne skrivnosti izhajalo, katere podatke je izbrani ponudnik označil za poslovno skrivnost.

Ob tem pa je pomembno omeniti tudi, da ni pomembno, ali ponudnik informacije, ki so poslovna skrivnost, ni označil ob sami oddaji ponudbe, pač pa to stori šele naknadno. Kot že omenjeno 35. člen ZJN-3 ne definira pojma poslovna skrivnost in napotuje na uporabo ZGD-1, le-ta pa ne postavlja nikakršnih omejitev, kdaj ponudnik določene informacije označi za poslovno skrivnost. Bistvo označevanja podatkov iz ponudbe za poslovno skrivnost in predložitev akta o označitvi podatkov za poslovno skrivnost je v tem, da ponudnik naročnika seznani s tem, ni pa pomembno kdaj to stori. Pomembno je da ponudnik to stori pred vpogledom drugega ponudnika ter da je jasno razvidno katere podatke je označil za poslovno skrivnost, pri čemer pa mora naročnik upoštevati roke in pogoje, ki so določeni v petem odstavku 35. člena ZJN-3. Tovrstno razlago potrjuje tudi praksa Državne revizijske komisije, na primer v odločitvi št. 018-049/2015-5 z dne 8. 4. 2015, kjer pojasnjuje:

»Pri tem po mnenju Državne revizijske komisije ni relevantno, kdaj je izbrani ponudnik omenjeni pisni sklep družbe predložil, saj pravna pravila ZGD-1 tega ne omejujejo, slednje pa ne more biti predmet drugačnega urejanja razpisne dokumentacije, kot to ureja področna zakonodaja. Bistvo označevanja podatkov iz ponudbe za poslovno skrivnost in predložitev akta o označitvi podatkov za poslovno skrivnost je v tem, da ponudnik naročnika seznani s tem, da so določeni podatki take narave, da želi, da jih naročnik ne posreduje osebam, ki niso upravičene pridobiti teh podatkov. Kdaj mora ponudnik naročniku predložiti pisni sklep o označitvi določenih podatkov za poslovno skrivnost, pravila ZGD-1 ne določajo, zato ni mogoče slediti vlagatelju, da bi moral izbrani ponudnik to storiti že ob oddaji ponudbe. ... Naročnik je bil preko označb v ponudbeni dokumentaciji in pisnega sklepa izbranega ponudnika seznanjen s subjektivno poslovno skrivnostjo izbranega ponudnika, zato mu zaradi upoštevanja teh označb ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z določili ZJNVETPS.«

V precej bolj zahtevni situaciji pa se naročnik znajde, ko ponudnik določene informacije določi za poslovno skrivnost, a se iz same vsebine in narave le-teh takšna določitev ne zdi upravičena. Naročnik namreč ni vedno v celoti vezan na določitve ponudnika, saj je dolžan upoštevati tretji odstavek 2. člena ZPosS, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne , ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Pri vprašanju, ali je določen podatek upravičeno označen za poslovno skrivnost, namreč že zaradi zgoraj opisanega namena vpogleda, ne more biti bistveno vlagateljevo ravnanje pri določitvi poslovnih skrivnosti. Navedeno izhaja tudi iz številnih odločitev Državne revizijske komisije, na primer odločitve št. 018-085/2020 z dne 21. 7. 2020, kjer so ponudniki s sklepom o poslovni skrivnosti želeli kot poslovno skrivnost določiti podatke o referenčnih poslih. V zvezi s tem je Državna revizijska komisija navedla naslednje:

»Ugotoviti gre, da so vsi kandidati, ki so predložili sklep o določitvi poslovne skrivnosti (...) podatke o referenčnih poslih označili za poslovno skrivnost. Ni mogoče slediti navedbam naročnika, da je upravičen zgolj slediti sklepom o določitvi poslovne skrivnosti in da ni na njem presoja, ali so posamezni podatki upravičeno označeni za poslovno skrivnost. Ponoviti gre, da četudi gospodarski subjekt za poslovno skrivnost označi podatke, ki so javni ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev, mora naročnik oznako zaupnosti spregledati in omogočiti vpogled v te podatke...«

Sklepno

Naročnik torej ni dolžan paziti na to, ali ima določena informacija značaj poslovne skrivnosti, če sam ponudnik določene informacije ne označi kot take. Obstaja pa dolžnost naročnika, da skrbno preveri, ali je morda določeno informacijo, ponudnik neupravičeno označil za poslovno skrivnost, tj. kot tako je določil informacijo, ki je po zakonu javna oziroma gre za informacijo o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev, kar pa je naročnik dolžan skrbno preveriti glede na vsako posamezno situacijo. Pri tem mu delo olajša ZJN-3, ki v drugem odstavku 35. člena splošno določa informacije, ki so vselej javne.

Pripravil:

Rok Poklukar

Viri:

• Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, 14/18, 121/21 in 10/22);
• Zakon o poslovni skrivnosti (Uradni list RS, št. 22/19);
• Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US, 82/13, 55/15, 15/17, 22/19 – ZPosS, 158/20 – ZIntPK-C in 18/21);
• Odločitev Državne revizijske komisije št. št. št. 018-085/2020 z dne 21. 7. 2020;
• Odločitev Državne revizijske komisije št. št. 018-213/2016 z dne 5. 12. 2016;
• Odločitev Državne revizijske komisije št. 018-049/2015-5 z dne 8. 4. 2015;
• Leskovec, Kovačič, Sodno varstvo zoper odločitve Državne revizijske komisije?, Pravna praksa, št. 32, 2019, str. 8-10.