Ustavno sodišče Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustavno sodišče) je z Odločbo št. U-I-311/11 (v nadaljevanju Odločba), razveljavilo posamezna določila 10.a in 10.b člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1). Kljub navedenemu pa se odpira vprašanje, ali bo mogoče ob obstoječi ureditvi, doseči namen, ki ga je imel zakonodajalec pri pripravi novele ZGD-1E.

Zakonodajalec je v 10.a in 10.b členih ZGD-1 sprejel ureditev, po kateri je z nastopom pravnega dejstva začetka postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja družbe, članom poslovodstva ali organa nadzora družbe, ki so s svojim ravnanjem prispevali ali povzročili postopek zaradi insolventnosti, za določeno časovno obdobje onemogočil, opravljanje te funkcije v vseh družbah, v katerih še opravljajo funkcije.

Glede 10.a člena ZGD-1

Prvi in drugi odstavek 10.a člena ZGD-1 sta določala, kdo ne more biti ustanovitelj, družbenik, član poslovodstva ali organa nadzora ali podjetnik. To ne more biti oseba, ki je bila član poslovodstva ali organa nadzora družbe, nad katero je bil začet eden izmed postopkov zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, in oseba, ki je takšno funkcijo opravljala v dveh letih pred začetkom takšnega postopka. Pri tem se šteje za člana poslovodstva tista oseba, ki je v poslovni register vpisana kot oseba, pooblaščena za zastopanje družbe. Prepoved je bila določena zgolj za člane poslovodstva oziroma organa nadzora velike, srednje in majhne družbe.

Tretji odstavek je določal, da lahko sodišče v nepravdnem postopku zgoraj navedenim osebam dovoli ustanovitev družbe, pridobitev statusa družbenika, opravljanje poslovodne funkcije družbe ali opravljanje nadzorne funkcije družbe, če tak posameznik dokaže, da je v družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, ravnal s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika (obrnjeno dokazno breme).
Nastop omejitve iz prvega oziroma drugega odstavka 10.a člena ZGD-1 bi nastal po samem zakonu, in sicer z začetkom postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja. Ustavno sodišče je ocenilo, da takšna ureditev pomeni omejitev pravice do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Razveljavljene določbe namreč intenzivno ožijo polje podjetniške svobode, saj določenemu krogu oseb za določeno časovno obdobje prepovedujejo podjetniško udejstvovanje, pri čemer prizadetim ne bi bila na voljo ustavna procesna jamstva. Test sorazmernosti je pokazal, da je javna korist, ki je v zagotavljanju integritete poslovnega okolja, manjša od teže posledic, ki bi jih prinesle izpodbijane določbe, v kolikor le-te ne bi bile razveljavljene. Test sorazmernosti pa je prestal šesti odstavek 10.a člena ZGD-1, saj je Ustavno sodišče ocenilo, da za takšno določilo obstaja javna korist. Z Odločbo torej ni bil razveljavljen ukrep prepovedi ustanavljanja družb oziroma pridobitve statusa družbenika iz šestega odstavka za čas iz sedmega odstavka 10.a člena ZGD-1.

Ukrep po šestem odstavku 10.a člena ZGD-1 se razlikuje od ukrepa, kot ga določata prvi in drugi odstavek v povezavi s tretjim in četrtim odstavkom 10.a člena ZGD-1. V zadnjem primeru je namreč navezna okoliščina pravno dejstvo, da je bila oseba, ki ne more biti ustanovitelj, družbenik, član poslovodstva ali organa nadzora, član poslovodstva ali organa nadzora v družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja. Dejanski stanovi iz prve do četrte točke prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 pa niso povezani s postopkom zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, razen ko gre v položaju po prvi točki prvega stavka šestega odstavka 10.a člena ZGD-1 za primer kaznivega dejanja povzročitve stečaja z goljufijo ali nevestnim poslovanjem po 226. členu KZ-1. Iz obrazložitve Odločbe izhaja, da je zaradi posameznikovih preteklih ravnanj (kaznivih dejanj zoper gospodarstvo, zoper delovno razmerje in socialno varnost, ravnanj, ki imajo za posledico odgovornost zaradi spregleda pravne osebnosti, udeleženosti v kapitalu družbe, katere namen delovanja ali dejavnosti je bil v nasprotju z Ustavo, prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli, lažnih izjav, da so poravnani vsi davki in druge obvezne dajatve), tak posameznik izgubil zaupanje skupnosti, ki je odvisna od integritete poslovnega okolja, saj je le tako mogoče doseči gospodarsko rast in konkurenčnost gospodarskega delovanja. Zato je zakonodajalec zaradi izgube tega zaupanja omejil premoženjsko svobodo takega posameznika na način, da mu je za določen čas preprečil pridobivati lastnino prek ustanavljanja novih gospodarskih subjektov. Z navedeno omejitvijo naj bi zakonodajalec ponovno zagotovil visoko stopnjo zaupanja v gospodarska razmerja, saj je te posameznike izločil iz gospodarskega življenja. S tem naj bi uresničil tudi ustavno zahtevo, da mora imeti lastnina funkcijo za celotno skupnost.

Sedmi odstavek 10.a člena ZGD-1 je izpodbijanem delu določal trajanje ukrepa. Ustavno sodišče je razveljavilo sedmi odstavek 10.a člena ZGD-1 v delu, ki veže začetek trajanja ukrepa na deset let od končanja postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja. Glede na dejstvo, da trenutek končanja takega postopka ni vnaprej znan, posameznik ne bi mogel vedeti, kdaj mu bo izrečeni ukrep sploh prenehal, kar pa je v nasprotju s pravno varnostjo in načelom predvidljivosti pravnih norm. Obveljala pa je ureditev, ki določa, da ukrep preneha po desetih letih od dneva pravnomočnosti sodbe ali dane lažne izjave. Ker je tu časovni moment in s tem začetek trajanja ukrepa povsem jasno časovno determiniran, posameznik natančno ve, do kdaj bo izrečeni ukrep trajal. Se pa zastavi vprašanje siceršnje ustreznosti trajanja ukrepa (deset let), saj ne upošteva individualnosti posameznega primera (npr. teže storjenega kaznivega dejanja). Tako lahko pride do krivične situacije, saj lahko ukrep traja enako za storilca, čigar kaznivo dejanje bi imelo npr. izredno težke posledice ter storilca, čigar dejanje takšnih posledic ne bi imelo.

Glede 10.b člena ZGD-1

V prvih treh odstavkih 10.b člena ZGD-1, je urejen odpoklic oziroma odvzem pooblastil ali upravičenj za vodenje poslov. Sodišče po uradni dolžnosti pravni oziroma fizični osebi, ki je bila član poslovodstva ali organa nadzora velike, srednje oziroma majhne družbe, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, odvzame pooblastilo oziroma upravičenje za vodenje poslov oziroma jo odpokliče z mesta člana organa nadzora v vseh družbah, kjer ta oseba opravlja tovrstno funkcijo. Član poslovodstva oziroma nadzora lahko funkcije opravlja še naprej, če dokaže, da je v insolventni družbi ravnal z ustrezno skrbnostjo (obrnjeno dokazno breme). Ustavno sodišče je v Odločbi ugotovilo, da določila prvega, drugega in tretjega odstavka 10.b člena ZGD-1 niso v neskladju z Ustavo RS. Članom poslovodstva oziroma organa nadzora je namreč omogočeno, da v sodnem postopku dokažejo, da s svojim ravnanjem niso prispevali k postopku zaradi insolventnosti oziroma ga povzročili. Ni pa jasno, zakaj je zakonodajalec iz ukrepa izvzel člane poslovodstva ali organa nadzora mikro družb, kot jih ureja ZGD-1.

Četrti odstavek 10.b člena ZGD-1 je določal, da ukrep odpoklica oziroma odvzema pooblastil preneha po desetih letih od končanja tistega postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, na podlagi začetka katerega je bil izrečen. Ustavno sodišče je ugotovilo, da gre v tem primeru za prekomeren poseg v svobodno gospodarsko pobudo, saj v resnici trajanje ukrepa ni točno določeno, temveč je zgolj določljivo. Ukrep namreč ne traja zgolj deset let, saj je njegovo trajanje odvisno od trajanja postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja. Takšno določilo je v nasprotju s pravno varnostjo, saj naslovljenec ne more vnaprej predvideti trajanja ukrepa.

Sklep

Kljub prizadevanju zakonodajalca, da bi pravni oziroma fizični osebi, ki je bila član poslovodstva ali organa nadzora velike, srednje oziroma majhne družbe, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, odvzel pooblastilo oziroma upravičenje za vodenje poslov oziroma jo odpoklical z mesta člana organa nadzora ter odločbi Ustavnega sodišča, se zastavlja vprašanje, ali bo namen takšne zakonske ureditve dosežen v praksi. Glede na dejstvo, da se bo pooblastilo za vodenje poslov in odpoklic z mesta člana nadzornega organa izvedlo po uradni dolžnosti, navedeno pomeni, da bo sankcija enako obravnavala organe vodenja in nadzora, ki se zakonodaje držijo in tiste, ki se je ne, kar pa gotovo ni ustrezna rešitev. Sporno je tudi trajanje ukrepa po sedmem odstavku 10.a člena ZGD-1, ki ne omogoča prilagoditve trajanja ukrepa glede na težo in posledice ravnanja osebe iz šestega odstavka 10.a člena ZGD-1, saj lahko pripelje do dejanske neenakosti in posledično krivičnih odločitev.

Besedilo členov 10.a in 10.b ZGD-1

Omejitve ustanavljanja, vodenja in nadziranja družb

(1) Ustanovitelj, družbenik, član poslovodstva ali organa nadzora družbe ne more biti, kdor je član poslovodstva ali organa nadzora velike, srednje oziroma majhne družbe, nad katero je bil začet eden izmed postopkov zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja (RAZVELJAVLJENO).

(2) Omejitev iz prejšnjega odstavka velja tudi za osebe, ki so opravljale funkcijo poslovodstva ali nadzornega organa v veliki, srednji oziroma majhni družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, kadar koli v obdobju dveh let pred začetkom postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja (RAZVELJAVLJENO).

(3) Sodišče v nepravdnem postopku članu poslovodstva oziroma organa nadzora iz prvega in drugega odstavka tega člena dovoli ustanovitev družbe, pridobitev statusa družbenika, opravljanje poslovodne funkcije družbe ali opravljanje nadzorne funkcije družbe, če le-ta dokaže, da je v družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, ravnal s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika (RAZVELJAVLJENO).

(4) Za člana poslovodstva družbe po tem členu se štejejo vse osebe, ki se v poslovni register vpišejo kot osebe, pooblaščene za zastopanje družbe (RAZVELJAVLJENO).

(5) Določbe tega člena se smiselno uporabljajo tudi za podjetnika.

(6) Poleg oseb iz prvega in drugega odstavka tega člena ne more biti ustanovitelj družbe ali pridobiti status družbenika tudi oseba:

• ki je bila pravnomočno obsojena na kazen zapora zaradi kaznivega dejanja zoper gospodarstvo, zoper delovno razmerje in socialno varnost;
• zoper katero je bila s pravnomočno sodbo na podlagi tega zakona ugotovljena odgovornost zaradi spregleda pravne osebnosti;
• ki je na podlagi zakona, ki ureja sodni register, priložila predlogu za vpis v register neresnično izjavo o tem, da imajo vse kapitalske družbe, v kapitalu katerih je udeležena z več kot 25 odstotki, poravnane vse davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel zakonski rok plačila, razen tistih, katerim je bil dovoljen odlog ali obročno plačilo skladno z zakonom, ki ureja davčni postopek;
• ki je bila kot družbenik z več kot 25 odstotki udeležena v kapitalu ali bila član poslovodstva ali organa nadzora kapitalske družbe, za katero je bila pravnomočno ugotovljena ničnost na podlagi zakona, ki ureja sodni register, ker je bil namen delovanja ali dejavnost družbe v nasprotju z ustavo, s prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli.

Sodišče po uradni dolžnosti preverja, ali so ob predlogu za vpis ustanovitve subjekta vpisa v register podani razlogi za omejitev ustanavljanja družbe ali pridobitve statusa družbenika iz prejšnjega stavka. Za ta ravnanja sodišča se smiselno uporabljajo določbe zakona, ki ureja sodni register.

(7) Omejitev iz tega člena preneha po desetih letih (RAZVELJAVLJENO: od končanja tistega postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, na podlagi začetka katerega je stopila v veljavo oziroma) od dneva pravnomočne sodbe ali dane lažne izjave iz prejšnjega odstavka.

10b. člen

Odvzem pooblastila oziroma upravičenja za vodenje poslov in odpoklic z mesta člana nadzornega organa

(1) Sodišče, pristojno za odločanje v postopku zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, po uradni dolžnosti pravni oziroma fizični osebi, ki je bila član poslovodstva ali organa nadzora velike, srednje oziroma majhne družbe, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, odvzame pooblastilo oziroma upravičenje za vodenje poslov oziroma jo odpokliče z mesta člana organa nadzora v vseh družbah, kjer ta oseba opravlja tovrstno funkcijo.

(2) Sodišče lahko članu poslovodstva oziroma organa nadzora iz prejšnjega odstavka dovoli opravljanje poslovodne funkcije družbe oziroma nadzorne funkcije družbe, če le-ta dokaže, da je v družbi, nad katero je bil začet postopek zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, ravnal s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika.

(3) Za člana poslovodstva družbe po tem členu se štejejo vse osebe, ki se v poslovni register vpišejo kot osebe, pooblaščene za zastopanje družbe.

(4) Ukrep iz tega člena preneha po desetih letih od končanja tistega postopka zaradi insolventnosti ali prisilnega prenehanja, na podlagi začetka katerega je bil izrečen (RAZVELJAVLJENO).

Vir: Odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije št. U-I-311/11 z dne 25.4.2013