Sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila

Spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila (oz. okvirnega sporazuma) v svojem 95. členu opredeljuje Zakon o javnem naročanju (v nadaljevanju: ZJN-3). V skladu s predmetno določbo se lahko pogodba o izvedbi javnega naročila in okvirni sporazum (torej tudi pogodbeno dogovorjena cena) spremenita brez izvedbe novega postopka javnega naročanja, če so za to izpolnjeni pogoji. Ker pa je pogodba o izvedbi javnega naročila pogodba civilnega prava, pa spremembe pogodbe ne presojamo izključno z vidika ZJN-3, pač pa v poštev pridejo tudi splošna pravila obligacijskega prava (tj. uporaba Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju: OZ)). Tovrstna pravna narava pogodbe pomeni, da je pogodba od sklenitve dalje podrejena pravilom pogodbenega prava, za katerega je najbolj značilna pogodbena svoboda, ki izhaja iz načela avtonomije volje strank, le-ta pa je zaradi zasledovanja ciljev javnega naročanja v precejšnji meri omejena. Ob tem dodajam, da države članice EU nimajo popolne svobode pri sprejemu pravil o javnem naročanju, saj je vsaka država članica EU dolžna v svoj pravni red prenesti vse relevantne direktive EU.[1] Le-te pa ne opredeljujejo pravne narave pogodbe o javnem naročilu, prav tako pa tega odgovora ne podaja niti Sodišče EU, vsled česar je lahko pogodba o javnem naročilu glede na posamezno državo članico EU, pogodba javnega prava ali pa pogodba civilnega prava.

Presojo utemeljenosti spremembe pogodbe najprej opredeljujemo z vidika instituta spremenjenih okoliščin (112. člen OZ), ki določa pogoje, ki morajo biti izpolnjeni za sodno razvezo pogodbe, saj predmetna določba pride v poštev tudi za primer sporazumne spremembe pogodbe (načelo ohranitve veljavnosti pogodbe). 112. člen OZ določa, da če po sklenitvi pogodbe nastanejo okoliščine, ki otežujejo izpolnitev obveznosti ene stranke, ali če se zaradi njih ne da doseči namena pogodbe, v obeh primerih pa v tolikšni meri, da pogodba očitno ne ustreza več pričakovanjem pogodbenih strank in bi jo bilo po splošnem mnenju nepravično ohraniti v veljavi takšno, kakršna je, lahko stranka, ki ji je izpolnitev obveznosti otežena, oziroma stranka, ki zaradi spremenjenih okoliščin ne more uresničiti namena pogodbe, zahteva razvezo pogodbe. Kljub temu pa razveze pogodbe ni mogoče sodno zahtevati, če bi morala stranka, ki se sklicuje na spremenjene okoliščine, ob sklenitvi pogodbe te okoliščine upoštevati ali če bi se jim lahko izognila oziroma, če bi njihove posledice lahko odklonila. Iz 112. člena OZ torej razberemo, da je presoja utemeljenosti zahteve po razvezi odvisna od okoliščin posameznega primera.

Če v primeru sodne razveze pogodbe nasprotna stranka popusti in pogodbeni stranki pogodbo raje sporazumno spremenita, pa vseeno moramo upoštevati še kogentna pravila javnega naročanja, tj. okoliščine, na podlagi katerih zaradi sprememb pogodbe o izvedbi javnega naročila oz. okvirnih sporazumov ni treba izvesti novega postopka javnega naročanja. Le-te je izoblikovala praksa Sodišča EU, prevzel pa jih je 72. člen Direktive 2014/24/EU, v skoraj identični obliki pa so urejena tudi v 95. členu ZJN-3. V nadaljevanju obravnavam le tiste primere, ki so relevantni za obravnavano tematiko.

Sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila je mogoča:

(1)    če je sprememba predvidena v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah o reviziji, ki lahko vključujejo določbe o reviziji cen, ali opcijah (1. točka prvega odstavka 95. člena ZJN-3):

Ta možnost je za naročnike najbolj priporočljiva, jasna težava te opcije pa je, da je določba uporabljiva le v primeru, ko bi naročnik že vnaprej v razpisni dokumentaciji predvidel, da se v primeru spremembe cen na trgu, spremeni pogodbena cena, hkrati pa bi določil tudi način, obseg in višino sprememb. V teh določbah morajo biti navedeni tudi obseg in vrsta možnih sprememb ali opcij ter pogoji, pod katerimi se lahko uporabijo, ne smejo pa biti predvidene spremembe ali opcije, ki bi spremenile splošno naravo pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma.

Dopustnost tovrstne klavzule glede spremembe cen, zlasti če se sprememba veže na vnaprej določen indeks ali enačbo, potrjuje tudi Sodišče EU v zadevi C-337/98.[2]

(2)    če je sprememba potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti, in sprememba ne spreminja splošne narave naročila (3. točka prvega odstavka 95. člena ZJN-3):

Pri pogodbah obligacijskega prava, katerih obveznost je denarna, velja načelo monetarnega nominalizma (371. člen OZ).  V skladu s tem načelom dvig cene na trgu ni pravno upošteven argument, kar pomeni, da je drugačna ureditev mogoča le takrat, ko se stranki sami dogovorita drugače v pogodbi, tj. na primer s klavzulo o valorizaciji denarnih obveznosti. Če se stranki v zvezi s ceno ne dogovorita nič, je skladno s pravili obligacijskega prava treba plačati toliko, kolikor je bilo dogovorjeno.

Točka 109 preambule Direktive 2014/24/EU pravni standard "nepredvidene okoliščine" definira kot okoliščine, ki jih ne bi bilo mogoče napovedati, čeprav bi naročnik ustrezno skrbno pripravil prvotno oddajo javnega naročila ob upoštevanju razpoložljivih sredstev, vrste in značilnosti projekta, dobre prakse na predmetnem področju in upoštevanju potrebe po zagotovitvi ustreznega razmerja med sredstvi, porabljenimi med pripravo oddaje javnega naročila, in njegovo predvideno vrednostjo. Posledično se je zaradi inflacije le v redkih primerih mogoče sklicevati na spremenjene okoliščine (112. člen OZ), s tem pa posledično tudi na to, da naročnik tovrstnih okoliščin ni mogel predvideti. To potrjuje tudi Vrhovno sodišče RS v Sodbi III Ips 154/2015, ki poudarja načelo »pacta sunt servanda«:

»Spreminjanje cen na trgu morajo in morejo stranke upoštevati v primeru vestnega in skrbnega ravnanja. Ker je na spremembe cen torej treba računati, se v primeru normalnega poslovnega rizika na neke normalne oziroma predvidljive spremembe cen stranka v okviru spremenjenih okoliščin ne more uspešno sklicevati«.

Za utemeljeno sklicevanje na 3. točko prvega odstavka 95. člena ZJN-3, pa je poleg tega, (1) da je bila sprememba potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti, potrebno izkazati tudi, (2) da sprememba pogodbe ne spreminja splošne narave javnega naročila ter da (3) zvišanje cene ne presega 30 odstotkov vrednosti prvotne pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma. Slednji pogoj iz ZJN-3 je strožji, kot ga določa 72. člen Direktive 2014/24/EU (50 odstotkov).

Vseeno pa 112. člen OZ daje podlago, da se sporazumno ustrezni pogodbeni pogoji pravično spremenijo, vendar upoštevajoč pravila javnega naročanja, le do tiste razlike v ceni, ki je kot razlika na trgu dokazljiva, le za tiste elemente, za katere se je dejansko povečala, le za čas od nastanka višjih cen ter le za primere, ki jih dobavitelj oz. izvajalec ni mogel predvideti v času oddaje ponudbe. Skladno z izpostavljeno sodbo Vrhovnega sodišča je namreč na spremembe cen treba računati, posledično pa se ni mogoče sklicevati na izgubo, ki nastane zaradi normalnega poslovnega rizika.

(3)    če sprememba ne glede na njeno vrednost ni bistvena (5. točka prvega odstavka 95. člena ZJN-3):

Opredelitev katera sprememba se šteje za »bistveno« določa četrti odstavek 95. člena. Skladno s predmetno opredelitvijo bi bilo teoretično sicer mogoče pogodbo zaradi povišanja cen blaga in storitev spremeniti brez novega postopka oddaje javnega naročila, vendar ker cena predstavlja bistveno sestavino pogodbe o javnem naročilu, ocenjujem, da sklicevanje izključno na to izjemo, ne bi bilo (nikdar) utemeljeno.

Razveza pogodbe o izvedbi javnega naročila

Če pogodba o izvedbi javnega naročila (oz. okvirni sporazum) povišanja cen ne ureja in sprememba pogodbe tudi glede na določbo 95. člena ZJN-3 ni mogoča, povišanje pa predstavlja tako visoko vrednost, da bi bilo pogodbo nepravično ohraniti v veljavi (112. člen OZ), lahko izvajalec predlaga razvezo pogodbe. To v javnem naročanju odpira novo vrsto težav, saj pogodba ne bo realizirana kot je bila dogovorjena in bi to predstavljalo bistveno spremembo javnega naročila, kar bi terjalo nov postopek javnega naročila.

Velja pa omeniti, da ima na drugi strani naročnik že na podlagi 96. člena ZJN-3 možnost odstopa od pogodbe. Predmetni člen namreč določa, da lahko naročnik med veljavnostjo pogodbe o izvedbi javnega naročila ne glede na določbe zakona, ki ureja obligacijska razmerja, odstopi od pogodbe med drugim tudi v primeru, ko je bilo javno naročilo bistveno spremenjeno, kar terja nov postopek javnega naročanja.

Sklepno

Ko je rast cen torej tako visoka, da bi bilo pogodbo nepravično ohraniti v veljavi (112. člen OZ) in nobene od možnosti sprememb pogodbe niso izvedljive oz. skladne s 95. členom ZJN-3, ima naročnik zakonsko podlago, da od pogodbe odstopi in izvede nov postopek. Priporočljivo je, da prenehanje pogodbe ne učinkuje takoj, pač pa da se naročnik in izvajalec pogodbe dogovorita za primeren odpovedni rok, v katerem lahko naročnik zagotovi izvedbo novega javnega naročila ali celo podpis nove pogodbe (oziroma okvirnega sporazuma). Če sprememba pogodbe ni mogoča in če niso izpolnjene okoliščine za razvezo pogodbe, bi morali v skladu z načelom pacta sund servanda obe pogodbeni stranki izpolniti vse svoje pogodbene obveznosti.

Pripravil:

Rok Poklukar

Viri:

•  Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, 14/18, 121/21 in 10/22);
• Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo, 64/16 – odl. US in 20/18 – OROZ631);
• DIREKTIVA 2014/24/EU EVROPSKEGA PARLAMENTA IN SVETA z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES;
• Stališče Ministrstva za javno upravo, Spremembe pogodb in rast cen na trgu, številka: 430-1/2021/1 z dne 25. 11. 2021;
• Sodba Vrhovnega sodišča RS opr. št. VSRS Sodba III Ips 154/2015 z dne 24. 1. 2017;
• Sodba Sodišča EU v zadevi C-337/98, Komisija proti Franciji, z dne 5. oktobra 2000, točka 53.; Pust Luka, Hočevar Uroš, Neffat Domen, Sprememba pogodbe o javnem naročilu z vidika novih direktiv, Pravna praksa, št. 35, 2015, str. 6-9.
• [1] Direktiva 2014/24/EU in Direktiva 2014/25/EU.
• [2] Sodba Sodišča EU v zadevi C-337/98, Komisija proti Franciji, z dne 5. oktobra 2000, točka 53.