Nov postopek javnega naročanja je potrebno izvesti pri vsaki spremembi pogodbe, ki je bistvena (vsebinska sprememba), in sicer tako, da jo lahko štejemo že za novo javno naročilo. Po drugi strani pa se lahko spremembe, ki niso bistvene, dogovorijo brez izvedbe novega postopka oddaje javnega naročila.

Uvodno

Ob sklenitvi pogodbe, je naročnik zavezan s pravili o javnem naročanju, v skladu s katerimi morajo biti proizvodi ali storitve, ki jih bo nudil izbrani ponudnik, predmet konkurenčnega postopka javnega naročanja in v skladu z načeli preglednosti in enakega obravnavanja. Namen pravil o javnem naročanju, je zagotovitev enakega obravnavanja in odprte konkurence v Evropski uniji, kar pomeni tudi, da naročnik nima nujno prostih rok za spremembo obstoječih pogodb, četudi sta takšno možnost z izbranim ponudnikom vključila v pogodbo.

Direktive o javnih naročilih ne vsebujejo določb, ki bi neposredno posegale v pogodbe, sklenjene na podlagi postopkov o izvedbi javnih naročil, kar bi lahko dajalo vtis, da pravila javnega naročanja v pogodbeno fazo ne posegajo. Vendar pa ni tako. Členi 31 (2) (b) in 31 (4) (a), 6 direktive 2004/18/EC dovoljuje, v kolikor so izpolnjeni določeni pogoji, izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, v povezavi z nakupom dodatnih izdelkov, storitev ali gradenj, ki niso bile zajete v obstoječi pogodbi. To pomeni, da sprememba obstoječe pogodbe lahko zahteva nov postopek oddaje javnega naročila. V nasprotnem primeru namreč določbe členov 31 (2) (b) in 31 (4) (a), ne bi bile potrebne.

Praksa Sodišča Evropske Unije

Iz ustaljene sodne prakse Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju sodišče ali SEU) izhaja, da veljajo pravila javnega naročanja tudi po sklenitvi pogodbe. Tako je mogoče iz sodne prakse SEU povzeti, da načela enakega obravnavanja in transparentnosti veljajo tudi po sklenitvi pogodbe, in da so ta načela merilo za spremembe, ki jih lahko naročnik vključi v obstoječo pogodbo. Če so spremembe pomembne, je v vsakem primeru potrebno izvesti nov postopek oddaje javnega naročila.

Najpomembnejša sodba na tem področju, je tako imenovana Pressetext - sodba Nachrichtenagentur v. Austria (C-454/06), ki se nanaša na pogodbo, ki sta jo sklenili tiskovna agencija APA in Republika Avstrija.
Nov postopek javnega naročanja je potrebno izvesti pri vsaki spremembi pogodbe, ki je bistvena (vsebinska sprememba), in sicer tako, da jo lahko štejemo že za novo javno naročilo. Po drugi strani pa se lahko spremembe, ki niso bistvene, dogovorijo brez izvedbe novega postopka oddaje javnega naročila.

Pressetext sodba navaja tri osnovne elemente, ki jih je treba upoštevati pri presoji, ali je sprememba vsebinska. Sprememba je vsebinska: 1. če se uvajajo pogoji, ki bi, če bi bili predmet prvotnega javnega naročila, omogočili neizbranim ponudnikom sodelovanje v nadaljnjih pogajanjih, oziroma bi bil na njihovi podlagi izbran drug ponudnik od dejansko izbranega; 2. če se obseg naročila bistveno razširja, tako da zajema storitve, ki prvotno niso bile zajete; ali 3. če se gospodarsko ravnotežje pogodbe spreminja v korist dobavitelja (izbranega ponudnika) na način, ki ni bil predviden v pogojih prvotne razpisne dokumentacije.
Kot splošno je potrebno uporabiti pravilo, da se šteje, da je sprememba vsebinska, če je podan že samo en od zgoraj navedenih osnovnih elementov. Ni torej potrebno, da bi bili zgoraj navedeni pogoji podani kumulativno. Gledano z vidika javnega naročanja, je potrebno takšno spremembo upoštevati kot novo pogodbeno razmerje, za katero je potrebno izvesti nov postopek o oddaji javnega naročila.

Določila ZJN-2 in ZJNVETPS

V četrtem odstavku 71. člena ZJN-2 oziroma četrtem odstavku 74. člena ZJNVETPS je določeno, da pogodba o izvedbi naročila, ki jo podpišeta naročnik in izbrani ponudnik, v bistvenih delih ne sme odstopati od osnutka pogodbe iz razpisne dokumentacije, razen v primeru, ko je bila v postopku oddaje javnega naročila posamezna določba osnutka pogodbe predmet pogajanj med naročnikom in ponudnikom, kar pa mora biti jasno razvidno že iz razpisne dokumentacije.

V 12. točki prvega odstavka 109. člena ZJN-2 je za naročnika določena sankcija, če opredeli določbe pogodbe o oddaji javnega naročila tako, da v bistvenih elementih odstopajo od določb iz razpisne dokumentacije. Tako se pravna oseba, ki v zadnjih dveh zaporednih poslovnih letih na bilančni presečni dan bilance stanja izkazuje prihodke, ki presegajo 8.800.000 evrov, ali pravna oseba, ki je v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, srednja ali velika gospodarska družba, za navedeni prekršek kaznuje z globo od 25.000 do 100.000 evrov. Povsem enako je določeno v 106. členu ZJNVETPS.

Predlog nove direktive evropskega parlamenta in sveta o javnih naročilih

Predlog nove direktive evropskega parlamenta in sveta o javnih naročilih, ki bi nadomestila direktivo 2004/18/EC, v 72. členu z naslovom »Spremembe naročil med njihovo veljavnostjo«, določa, da bistvena sprememba določb javnega naročila med njegovo veljavnostjo, pomeni novo oddajanje naročila, pri čemer je potreben nov postopek javnega naročanja.

Sprememba se v vsakem primeru šteje za bistveno zlasti, če je izpolnjen eden od naslednjih pogojev:

(a) sprememba uvaja pogoje, ki bi, če bi bili del prvotnega postopka javnega naročanja, omogočili izbiro drugih kandidatov, kot so bili prvotno izbrani, ali oddajo naročila drugemu ponudniku;
(b) sprememba spreminja ekonomsko ravnotežje naročila v prid izvajalcu;
(c) sprememba precej razširi obseg naročila na blago, storitve ali gradnje, ki niso bile prvotno zajete.

Nadalje je določeno, da zamenjava pogodbene strani šteje za bistveno spremembo javnega naročila, vendar ne v primeru, ko gre za univerzalno ali delno nasledstvo drugega gospodarskega subjekta, ki izpolnjuje prvotno določena merila za ugotavljanje sposobnosti, na mestu prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja ali stečajnem postopku, če to ne vključuje drugih bistvenih sprememb naročila in ni namenjeno izogibanju uporabe direktive.

V 6. točki 72. člena predloga direktive pa je določeno, da ne gre za bistvene spremembe in se ne zahteva nov postopek javnega naročanja, če so izpolnjeni naslednji kumulativni pogoji:

(a) potreba po spremembi je nastala zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti;
(b) sprememba ne spreminja splošne narave naročila;
(c) kakršno koli zvišanje cene ni večje od 50 % vrednosti prvotnega naročila.

Sklep

Odgovor na vprašanje, ali je možno spreminjati pogodbena določila v fazi izvajanja javnega naročila, ni enoznačen in je potrebno presojati vsak primer posebej. Naročnik lahko v določenih primerih predvidi situacije, za katere oceni, da njihov nastop ne pomeni sprememb javnega naročila, zaradi česar bi bilo potrebno izvesti nov postopek javnega naročanja, ter jih vključi v osnutek pogodbe iz razpisne dokumentacije. Pri tem je pomembno, da so predvidene rešitve v skladu s prakso Sodišča EU.

Viri:

Pressetext - sodba Nachrichtenagentur v. Austria (C-454/06),
Zakon o javnem naročanju /ZJN-2/, Ur.l. RS, št. 128/2006 s spremembami
Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev /ZJNVETPS/, Ur.l. RS, št. 128/2006 s spremembami
Predlog nove direktive evropskega parlamenta in sveta o javnih naročilih, objavljen na
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0896:FIN:SL:PDF